王贵松：关于接种新冠疫苗的几个法律问题

法研在线 2022-03-24

来源：“澎湃新闻”法治的细节，2021年8月23日。

作者：王贵松，法学博士，中国人民大学法学院教授。

截至8月20日，全国接种新冠疫苗已经超过19亿剂次，接种人数接近人口总数的六成，离钟南山院士所说群体免疫逾八成的目标还有一定的距离。为了建立免疫屏障、实现群体免疫，各地还在为新冠疫苗的全民接种做最后的努力。

虽然中央多次强调依法依规进行，但个别地方却因急于求成也出现了违法的现象。在法言法，既然“实行依法治国，建设社会主义法治国家”已写入宪法22年，那政府的依法行政就应是当然的要求。

在法律上是否应当接种新冠疫苗、如何对待未接种者，有以下几个问题值得思考。

1. 首要的前提问题是，接种新冠疫苗是居民的法律义务吗？

2019年，《疫苗管理法》第6条第2款规定，“居住在中国境内的居民，依法享有接种免疫规划疫苗的权利，履行接种免疫规划疫苗的义务。政府免费向居民提供免疫规划疫苗”。同样，2019年《基本医疗卫生与健康促进法》第21条也规定，“居民有依法接种免疫规划疫苗的权利和义务”。

有义务接种的是免疫规划疫苗。根据《疫苗管理法》的规定，所谓免疫规划疫苗，有时也称作一类疫苗，“是指居民应当按照政府的规定接种的疫苗，包括国家免疫规划确定的疫苗，省、自治区、直辖市人民政府在执行国家免疫规划时增加的疫苗，以及县级以上人民政府或者其卫生健康主管部门组织的应急接种或者群体性预防接种所使用的疫苗”。

目前，新冠疫苗不属于免疫规划疫苗，而只是二类疫苗。故而，居民没有接种新冠疫苗的法律义务。接种新冠疫苗不是法定义务，就意味着国家不得强制接种。也正是因如此，国家在接种新冠疫苗问题上，遵循着“知情同意自愿”的基本原则。

2. 居民没有接种的义务，那政府可以通过间接强制的手段去促进接种吗？

国家卫生健康委员会也反复多次强调，接种新冠疫苗是自愿的，不得强制。这种强制并不仅仅意味着直接强制接种——限制住人身自由，摁倒在地、撸起袖子，强行注射疫苗。

为了推进疫苗的接种，地方上的一种做法是不准未接种者进入公共场所等。例如，最近安徽省等多地启动“二码”联查，进入公共场所需同时出示健康码和疫苗接种记录。据称，在执行中，未接种者要登记姓名、电话、居住地址等信息后方可进入（但通告中并没有写明）。也就是说，该要求并未完全禁绝未接种者进入公共场所，而是主要是增加程序上的复杂和麻烦。但是，在现实执行中，因为有事后追责的存在，很难没有层层加码、拒绝进入的问题。进出公共场所是现代人的生存所需，限制进入公共场所对人的生活和工作无疑是有重大的影响。

还一种做法是将不接种疫苗纳入失信名单。例如，湖北省、重庆市多地规定，对无故不接种新冠疫苗人员，纳入个人诚信记录。纳入诚信记录，就意味着今后在贷款、购房、出行、消费，甚至子女上学、就业等方面将受到不利对待。但是，一方面，诚信记录应当依法而行，不得随意增加诚信事项。另一方面，是否接种新冠疫苗与诚实信用之间并无关联，如此规定执行属于不当联结，应为禁止之列。在被征询接种疫苗意愿时选择“其他”选项，与接种疫苗的“自愿”原则是相对应的，并无失信问题。

3. 政府可以采取鼓励接种的措施吗？

值得记起的是，在今年接种新冠疫苗的初期，有不少地方采取了激励机制，诸如接种者可领取鸡蛋、牛奶、消毒液等物资。虽然只是些小东西，但还是会给居家过日子的很多人带来接种的意愿，也给稍显苦闷的疫情生活增添了一点欢乐的气氛。

那么，这种使用公共资金的激励机制是否违法呢？因为疫苗的接种率提高有助于防止疫情的感染、扩大，关乎重要的公共利益，虽然也是在使用公共资金进行激励，但仍为公益所需，且在专项经费之列。故而，政府采取这种激励机制属于容许的范围之内。

当然，有人可能要问，为什么激励机制可行而限制机制不可行？从理论上来说，限制机制是一种侵害，是不利措施，应当要有明确的根据；而激励机制是一种授益，一般符合预算要求即可。从现实制度来说，限制机制不符合疫苗接种的“自愿”原则，而激励机制则只是激起接种疫苗的意愿，是否接种仍为当事人的自愿选择。

4. 未接种疫苗感染新冠病毒，可以追究其法律责任吗？

安徽、江西等地的通告规定，对因未接种新冠疫苗（有禁忌症除外）而引发新冠病毒感染事件的，依法依规严肃追责。也就是说，不仅对有关领导问责，还要追究个人的责任。但既然接种新冠疫苗不是居民的法定义务，那么，居民就不应当因不接种疫苗而遭受任何不利。

感染了新型冠状病毒肺炎，其本人就已经是不幸的受害者。目前，国家按照《传染病防治法》的规定，将新型冠状病毒肺炎列为乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。国家可以对疑似或确诊病人采取隔离治疗等措施。

只有明知自己已经被确定为疑似或确诊病人，拒绝隔离治疗、或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗（当然，目前这种情形在现实中不容易发生），才会有追究其法律责任的问题（可参见《最高人民法院最高人民检察院公安部司法部关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》）。

未接种疫苗感染新冠病毒，并非法定的法律责任的事由。另外，给新冠感染者免费治疗，只是占用了部分公共资源，但却是保障公共卫生的需要，这并非违法事由。新冠感染与接种疫苗、传染新冠之间只有概率的联系，而没有必然的因果关系。

5. 既然接种疫苗如此重要，那么，国家可以将接种新冠疫苗设定为强制性义务吗？

接种疫苗是预防传染病的最有效措施之一。是否设定为强制性义务，涉及两个方面的问题：一方面是可能性的问题，这是法律的问题。要将接种新冠疫苗设定为强制性义务，其实就是将新冠疫苗纳入国家免疫规划。

《疫苗管理法》第41条第1款规定，“国务院卫生健康主管部门制定国家免疫规划；国家免疫规划疫苗种类由国务院卫生健康主管部门会同国务院财政部门拟订，报国务院批准后公布”；第3款规定，“省、自治区、直辖市人民政府在执行国家免疫规划时，可以根据本行政区域疾病预防、控制需要，增加免疫规划疫苗种类，报国务院卫生健康主管部门备案并公布”。《疫苗管理法》第51条还规定，“传染病暴发、流行时，县级以上地方人民政府或者其卫生健康主管部门需要采取应急接种措施的，依照法律、行政法规的规定执行。”

也就是说，法律已经设计了疫苗强制接种的程序，还区分了平时程序与应急程序两套机制。一般，要强制实施新冠疫苗接种，就必须由国家卫健委会同财政部将其拟订为国家免疫规划疫苗，并报国务院批准后公布。而紧急情况下，法律只是规定“依照法律、行政法规的规定执行”，地方人民政府或者其卫生健康主管部门只能根据其规定来实施，而非按照需要任意实施。例如，新冠疫苗未正式注册上市，经国家卫健委附条件批准用于紧急接种。紧急接种也区分重点保障对象、重点推荐对象和一般对象等。一般对象就是自愿接种的其他人员。

另一方面是必要性的问题，这既是科学问题，也是财政能力问题。国务院卫生健康委员会是相应的主管部门，但其自身也不具有相应的科学知识，应当咨询国家免疫规划专家咨询委员会的意见，确定是否有必要对国家免疫规划疫苗种类进行动态调整。

目前，纳入国家免疫规划者只有乙肝疫苗、甲肝疫苗、麻疹疫苗等11种常规疫苗。是否要将新冠疫苗纳入，这当中要考虑的不仅是新型冠状病毒肺炎的感染性大小，更重要的是新冠疫苗的特性，还有财政能力的强弱。

在科学问题上，新冠疫苗的预防有效性程度、异常反应等问题、新冠是阶段性问题还是长期永久性问题，或许还需要一定时间获取充分的实验和实证数据去验证。新冠疫苗是一次接种终身免疫还是需要年年接种，目前也还并不清楚。故而，目前可能还不是讨论是否纳入国家免疫计划的时候。

另外，将某种疫苗列入国家免疫规划疫苗，之所以要会同财政部，主要是因为免疫规划疫苗是免费提供，涉及国家财政的承担能力问题。新冠疫苗价格不菲，如果是需要年年接种，也是绝非财政所能承受的。故而，并不是越早越多纳入国家免疫规划越好。

现在的防疫形势来之不易，需要多方维护，但中央也三令五申不得层层加码、不能管理“一刀切”。既然新冠疫苗还难以纳入国家免疫规划，接种新冠疫苗还将处于“自愿”状态。相关地方也只能按照这一属性的要求，在直接或间接的强制措施之外，采取普及相关知识、鼓励动员等多种措施，推进新冠疫苗的接种。

末了再说一句与正文无关的话，作者本人已经在今年2月27日、3月20日完成新冠疫苗接种，属于所在单位第一批接种者。